1、上述案例中的法律關(guān)系梳理。在上述案例中，和老年游客直接有關(guān)的法律關(guān)系至少有兩個：第一個法律關(guān)系，旅行社業(yè)務(wù)員在和老年游客商談出游事宜時，口頭承諾了旅游行程中包含蘭州，以及在蘭州還有四個景點(diǎn)需要游覽，游客接受了旅行社的安排，也就意味著旅行社就西北旅游安排的認(rèn)可，雙方建立了包價旅游合同。因此， 安排游客前往蘭州旅游，是旅行社的承諾，旅行社必須兌現(xiàn)。第二個法律關(guān)系，就是旅行社和老年游客簽訂的書面的包價旅游合同關(guān)系。在此合同關(guān)系中，旅行社就西北旅游達(dá)成了一致，包括前往西寧旅游，而不是蘭州旅游的約定。
2、如何客觀評價上述兩個旅游合同。從理論上說，旅游合同是旅行社和游客雙方就旅游權(quán)利義務(wù)達(dá)成的協(xié)議，是雙方真實(shí)意思的表示。因此，只要包價旅游合同不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，就合法有效，并對雙方當(dāng)時具有約束力。所謂約束力，就是包價旅游合同對于旅行社和游客雙方都有法律的制約和限制，旅行社和游客只能按照合同約定履行合同義務(wù)，實(shí)現(xiàn)合同權(quán)利。雙方都不得隨意違反合同約定，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
就形式上而言，上述兩個旅游合同都具有旅行社和游客真實(shí)意思表示的特點(diǎn)，前者為口頭約定，旅游行程包括蘭州及其景點(diǎn)服務(wù)，后者為書面約定，旅游行程只有西寧旅游，不包括蘭州旅游。獨(dú)立地看，口頭合同和書面合同具有同等的法律效力，對于旅行社和游客的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接的影響，但對于同一個時間組團(tuán)的旅行社和接受服務(wù)的游客而言，要同時參與兩條旅游線路，不論是理論上還是實(shí)務(wù)中，都具不具備可行性。
3、在旅游服務(wù)糾紛處理中以哪一個合同為依據(jù)。前文已經(jīng)談及，由于兩個合同都具有合法性，但由于兩個合同的內(nèi)容存在一定的差異，無法同時滿足旅行社和游客的愿望，造成了旅行社和游客之間的困擾。這里就涉及到一個問題，面對內(nèi)容差異的兩個合同，究竟應(yīng)當(dāng)以哪一個合同為依據(jù)，妥善處理該糾紛。筆者以為，應(yīng)當(dāng)以第一個合同，即旅行社和游客之間的口頭合同作為投訴處理的依據(jù)。
之所以認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以第一個合同為依據(jù)，換句話說，第二個書面旅游合同不可以約束旅行社和游客，其理由是，旅游行程單由旅行社單方制作，應(yīng)當(dāng)視為格式條款；游客和旅行社的口頭約定，則為非格式條款。根據(jù)上述法律規(guī)定，格式條款與非格式條款內(nèi)容不一致的時候，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款的規(guī)定。因此，在糾紛處理中，判斷游客權(quán)益是否受損，應(yīng)當(dāng)對照第一份合同的內(nèi)容，結(jié)合旅行社實(shí)際提供服務(wù)的情況加以認(rèn)定。顯然，旅行社存在違約行為。
4、旅行社應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化對業(yè)務(wù)員工作的管理。旅行社的組團(tuán)業(yè)務(wù)，大多由業(yè)務(wù)員來組織完成。為了獲得更多的訂單，業(yè)務(wù)員隨意承諾游客的現(xiàn)象并不鮮見。一旦業(yè)務(wù)員作出了承諾，就是法人對游客作出的承諾，旅行社就必須兌現(xiàn)服務(wù)，因為業(yè)務(wù)員的組團(tuán)行為，實(shí)質(zhì)上就是法人民事行為能力的延申。既然如此，業(yè)務(wù)員承諾旅游行程必須經(jīng)過蘭州，并游覽四個景點(diǎn)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是旅行社法人的承諾，旅行社應(yīng)當(dāng)按照約定提供蘭州的旅游服務(wù)。
從上述案例中業(yè)務(wù)員的組團(tuán)行為可以看出，加強(qiáng)對業(yè)務(wù)員組團(tuán)行為的管理，是旅行社必須解決好的一個問題，只要這個問題得以解決，就是解決了旅游服務(wù)源頭的問題。因為業(yè)務(wù)員是旅行社和游客最先接觸和打交道的人員，關(guān)乎游客決定是否參團(tuán)的決定性因素，但有一點(diǎn)是明確的，業(yè)務(wù)員身負(fù)推銷旅行社產(chǎn)品的重任，也肩負(fù)和游客達(dá)成包價旅游合同的職責(zé)。如果業(yè)務(wù)員隨心所欲地承諾，所帶來的后果可以想象。
5、游客要求退一賠一的要求無法得到支持。既然我們認(rèn)定第一份合同為有效的旅游合同，旅行社的違約無需贅言。按照民事賠償?shù)难a(bǔ)償性原則，旅行社應(yīng)當(dāng)給予游客賠償或者補(bǔ)償：第一，按照合同約定，旅行社向游客支付未能提供服務(wù)的蘭州住宿、餐飲、四個景點(diǎn)賠償。第二，如果沒有合同的具體約定，就按照實(shí)際《旅行社服務(wù)質(zhì)量賠償標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定予以賠償。第三，旅行社可以扣除第二份合同中包含的西寧服務(wù)費(fèi)用，包括住宿、餐飲、景點(diǎn)等服務(wù)費(fèi)用，因為游客得到了在西寧的部分服務(wù)，該服務(wù)費(fèi)用理應(yīng)由游客承擔(dān)。至于游客提出的退一賠一要求，除非游客能夠舉證旅行社有欺詐，那游客就可以得到旅游欺詐部分，而不是全部旅游團(tuán)款的退一賠三的賠償。
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