1、上述案例中法律關(guān)系的梳理。在上述案例中，有三個(gè)法律關(guān)系十分重要：第一個(gè)法律關(guān)系是，旅行社和游客之間建立的包價(jià)旅游合同關(guān)系。在此合同關(guān)系中，主要是約定了旅行社和游客之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以及合同當(dāng)事人未按照合同約定履行合同義務(wù)應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)姆韶?zé)任。第二個(gè)法律關(guān)系，就是為了確保包價(jià)旅游合同能夠順利履行，旅行社和游客之間建立了定金擔(dān)保法律關(guān)系，即游客向旅行社交納了1萬(wàn)元定金作為擔(dān)保。當(dāng)定金法律關(guān)系成立之后，只要有一方當(dāng)事人違反合同約定，違約方就要承擔(dān)定金規(guī)則帶來(lái)的懲罰性后果。第三個(gè)法律關(guān)系，是旅行社和批發(fā)社之間建立的合作合同關(guān)系。在該合同關(guān)系中，主要是確立批發(fā)社和旅行社之間批零合作下的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
2、定金罰則的基本含義及其適用。在旅行社向游客收取的旅游費(fèi)用中，旅行社通常使用訂金、預(yù)付款、旅游團(tuán)款等名義，在一定的情況下，旅行社也使用定金。只要旅行社能夠明白這些詞匯的含義，使用哪一個(gè)概念都合適，并不存在對(duì)與錯(cuò)的問(wèn)題，關(guān)鍵的是，業(yè)務(wù)員在出具收費(fèi)憑證時(shí)，是否真的搞清楚這些基本概念的區(qū)別，不至于最后給旅行社帶來(lái)麻煩和損失。
按照法律規(guī)定，如果旅行社使用了定金這個(gè)詞匯，就意味著一旦旅行社無(wú)法按照約定為游客提供服務(wù)，就需要承擔(dān)較大的經(jīng)濟(jì)損失，即使游客并沒(méi)有因此遭受實(shí)際損失：旅行社不僅需要向游客退還已經(jīng)收取的定金，還需要向游客支付總團(tuán)款百分之二十的懲罰性賠償。從上述案例的描述中可以看出，旅行社就必須向游客支付高達(dá)6千4百多元的懲罰性賠償。在實(shí)務(wù)中，旅行社提前了四十多天向游客提出解除合同，一般情況下，游客不會(huì)產(chǎn)生什么經(jīng)濟(jì)損失，旅行社仍然應(yīng)當(dāng)支付高額的懲罰性賠償。
3、定金罰則是最為嚴(yán)厲的民事責(zé)任承擔(dān)方式。在旅游服務(wù)中，如果旅行社沒(méi)有按照約定提供服務(wù)，導(dǎo)致游客權(quán)益受損，游客就可以按照相關(guān)規(guī)定要求旅行社承擔(dān)責(zé)任。在民事糾紛責(zé)任承擔(dān)中，如果雙方僅僅約定了定金罰則，毫無(wú)疑問(wèn)，旅行社需要接受懲罰；如果雙方既有違約金的約定，又有定金的約定，游客可以自主決定，選擇其中一種方式要求旅行社承擔(dān)責(zé)任，而不能要求既支付違約金，又要按照定金罰則處理；如果旅行社約定了違約金承擔(dān)方式，旅行社就必須支付違約金；如果雙方既沒(méi)有約定定金、也沒(méi)有約定違約金，旅行社違約后，游客可以按照實(shí)際損失要求旅行社承擔(dān)責(zé)任，但游客必須承擔(dān)實(shí)際損失存在的舉證責(zé)任。 旅行社在和游客簽訂合同的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)慎用定金規(guī)則。因?yàn)槎ń鹨?guī)則是把雙刃劍，可以為旅行社獲得利益，使用不當(dāng)則會(huì)給旅行社帶來(lái)?yè)p失，上述案例即為例證。因此，旅行社首先要理解定金和的區(qū)別，在沒(méi)有十分把握的情況下，不能隨意使用定金規(guī)則，否則就有可能給旅行社帶來(lái)?yè)p失。
4、《旅游法》與《擔(dān)保法》的選擇適用。旅行社也許有一個(gè)疑問(wèn)，《旅游法》規(guī)定的出境旅游解除合同的條件之一，就是在出境旅游中，游客人數(shù)無(wú)法達(dá)到最低成團(tuán)人員，旅行社提前30日通知游客，就可以解除合同。此規(guī)定蘊(yùn)含的另一層含義是，在此情況下，如果旅行社和游客沒(méi)有特別的約定，就可以不承擔(dān)違約責(zé)任，不需要向游客支付違約金。所以，對(duì)照上述案例的情形，完全符合該條件，旅行社理所當(dāng)然可以解除合同，只需要退還所收的旅游費(fèi)用，不需要承擔(dān)責(zé)任。于此同時(shí)，《擔(dān)保法》等法律規(guī)定了定金規(guī)則，如何適用法律就成了一個(gè)問(wèn)題。
在上述糾紛的處理中，究竟是需要適用《旅游法》的規(guī)定，還是適用《擔(dān)保法》的規(guī)定，關(guān)乎旅行社和游客的切身利益。如果按照《旅游法》的規(guī)定來(lái)處理糾紛，有利于旅行社，反之，適用《擔(dān)保法》的規(guī)定來(lái)處理糾紛，則有利于游客。筆者以為，在此糾紛處理中，應(yīng)當(dāng)適用《擔(dān)保法》的規(guī)定，理由是：《旅行社》的規(guī)定和《擔(dān)保法》并不沖突，《旅游法》并沒(méi)有明確排除《擔(dān)保法》的適用，兩者的規(guī)定并不矛盾，而是相互補(bǔ)充的關(guān)系，兩者可以同時(shí)適用。既然如此，有關(guān)定金罰則的規(guī)定仍然有效，可以適用于上述糾紛的處理，旅行社應(yīng)當(dāng)退還定金，并支付總團(tuán)款百分之二十的懲罰性賠償。
5、旅行社是否可以要求批發(fā)社承擔(dān)損失。回答是否定的。最為簡(jiǎn)單的理由是，旅行社和游客簽訂的包價(jià)旅游合同，與旅行社和批發(fā)社之間簽訂的合作合同，是兩個(gè)完全各自獨(dú)立的合同。根據(jù)《合同法》的基本要求，一般情況下，合同只能對(duì)合同當(dāng)事人具有約束力，而對(duì)于合同之外的公民和其他組織沒(méi)有約束力。
具體而言，旅行社向游客收取了定金，定金規(guī)則對(duì)于旅行社和游客具有約束力；旅行社和批發(fā)社簽訂了合作合同，該合作合同才對(duì)旅行社和批發(fā)社有約束力，而旅行社和批發(fā)社之間并沒(méi)有建立定金關(guān)系。所以，旅行社和游客之間簽訂的合同，不能約束批發(fā)社，同理，旅行社和批發(fā)社簽訂的合同，也不能約束游客，盡管旅行社分別是這兩個(gè)合同的主體。所以，旅行社想把與游客約定定金造成的后果，轉(zhuǎn)嫁給批發(fā)社，違背了法律的基本精神。
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